Boşanma davaları sonucunda ebeveynlerin anlaşmazlık yaşadığı konuların başında velayet gelmektedir. Bilindiği üzere evlilik birliği devam ettiği sürece anne ve baba velayeti ortak olarak kullanmaktadırlar. Küçüklerin bakım ve gözetiminin gerçekleştirilebilmesi ile onların maddi ve manevi varlıklarının geliştirilebilmesi bağlamında anne ve babaya çeşitli hak ve sorumluluklar düşmektedir. Türk Medeni Kanunu’na (TMK) göre evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanır (m.336/1). Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olur. Evliliğin boşanma ile sona ermesi halinde velayetin ortak bir şekilde kullanılıp kullanılamayacağı meselesi ise gerek doktrinde gerekse uygulamada tartışmalı bir müessese olarak karşımıza çıkmaktadır. Türk Medeni Kanunu’na bakıldığında velayet hükümleri, evlilik birliği içerisinde anne ve babanın eşit haklara sahip olduğu biçimde düzenlenmiştir. Anlaşmalı boşanma protokollerinde de genel itibariyle arzulanan ortak velayet hükmü tarafların evli oldukları sırada sahip oldukları velayet hükmüdür.
Velayet Kurumu Kamu Düzenine İlişkindir
Velâyet ile ilgili TMK hükümleri incelendiğinde, boşanma halinde ortak velâyete ilişkin açık bir düzenlemenin kanunda bulunmadığı görülmektedir. Ortak velayete ilişkin açık bir hükmün bulunmaması nedeniyle konuya ilişkin Yargıtay kararları uygulama bakımından büyük önem taşımaktadır. Zira konuya ilişkin olarak Yargıtay kararlarında değişikliğe gidildiği görülmektedir. Türk hukukunda ortak velâyete ilişkin ilk mahkeme kararı İzmir 4. Aile Mahkemesi tarafından 27 Mayıs 2009 tarihinde anlaşmalı bir boşanma davasında verilmiştir . Mahkeme, ortak velayete hükmederken çocuğun üstün yararı kriterini göz önünde bulundurmuştur. Velayetin kamu düzenine ilişkin bir müessese olması sebebi ile çocuğun yüksek menfaati, güvenliği ve üstün yararı kriterleri dikkatle değerlendirilmeli ve bu bağlamda vicdani kanaate yaraşır bir karar verilmelidir. Velayetin askıda bırakılmasının mümkün olmaması nedeniyle hakim, velayet konusunda olumlu veya olumsuz bir karar vermek zorundadır.
Yargıtay: Ortak Velayet Kamu Düzenine Aykırı Değildir
Yargıtay 2017 yılına kadar vermiş olduğu kararlarda , ortak velayetin kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle boşanma neticesinde ortak velayet taleplerini reddetmiştir. Temel itibariyle kamu düzeni, toplum düzenin korunması için, siyasi, ekonomik ve sosyal anlamda değişen düzenin kamuya yararlı olmasına ifade etmektedir. Dolayısıyla ortak velayetin kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti soyut değerlendirmelerden öteye gitmeyen tartışmalı bir alan olarak varlığını sürdürmektedir. Öte yandan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol” ortak velayet kurumunun işletilebilmesi bakımından bizlere kaynaklık etmektedir. Protokolün 5. Maddesinde ifade edildiği üzere “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almasına engel değildir.” Eklemek gerekir ki; usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Tarafı olduğumuz ilgili sözleşme uyarınca çocuğun üstün yararının da dikkate alınması ile ortak velayet kararının verilebilmesi mümkün hale gelmektedir. Nitekim Yargıtay’ın son dönemde vermiş olduğu kararlar da bu yöndedir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 20.02.2017 tarihli 2016/15771 E. 2017/1737 K. sayılı kararında “… iki yabancı arasında yapılan ortak velayet düzenlemesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğunun ya da Türk toplumunun temel yapısı ve çıkarlarını ihlal ettiğini söylemenin mümkün olmadığını…” belirterek ortak velayet kurumunun kamu düzenine aykırı olmadığını açıkça ifade etmiştir. Yine Bölge Adliye Mahkemeleri de yabancılık unsuru olmasa dahi çocuğun menfaatine uygun olması koşuluyla boşanma halinde ortak velâyete hükmedilebileceğine yönelik kararlar vermeye başlamıştır.
“Ek 7 Nolu Protokolün 6684 Sayılı kanun ile yürürlüğe girmesiyle birlikte usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümler esas alınacağından (T.C Anayasa 90.maddesi) ortak velayeti engelleyen Türk Medeni Kanununun hükümleri örtülü olarak ortadan kaldırılmıştır. Bu sebeplerle, çocuğun güvenine ve üstün yararına aykırı olduğuna dair dava dosyasında herhangi bir iddia ve delil bulunmaması da gözetilerek çocuğun üstün yararı gereğince ortak velayete hükmedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.…” (Ankara BAM 1. HD, T: 10.05.2017, E: 2017/121, K: 2017/601)
Ortak Velayetin Dayandığı Temel Ölçüt: Çocuğun Üstün Yararı
Günümüz çağdaş hukuk anlayışı, boşanma sonrası velayet ilişkisinin tarafını belirlerken anne tercihi yerine çocuğun üstün yararı doğrultusunda velinin tayin edilmesi anlayışını benimsemektedir. Zira ortak velayet bir zorunluluk olmayıp çocuğun üstün menfaati doğrultusunda şekillenen ve gerektiğinde ortadan kaldırılabilen bir kurum olarak karşımıza çıkmaktadır. Çocuğun üstün yararının evrensel bir değer olması nedeniyle iç hukuk kararlarının da ilgili ilkeye göre şekillenmesi kaçınılmazdır. Yıllar içerisinde aile kurumunun içsel dinamiklerinin değişkenlik kazanması, toplumsal cinsiyet rollerinde yaşanan değişmeler, anlaşmalı boşanma kavramının ortaya çıkışı ve birçok gelişme velâyetin çocuğun üstün yararı ilkesi çerçevesinde belirlenmeye başlamasına neden olmuştur. Nitekim Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi de çocuğun üstün yararı çerçevesinde şekillenen bir sözleşme olarak karşımıza çıkmaktadır. BMÇHS, çocuğun üstün yararı üzerine inşa edilmiş evrensel bir sözleşme olması nedeniyle velâyet düzenlemeleri bakımından da önem arz etmektedir. İç hukuk normlarının tayin edilmesi uluslararası hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirilmelidir. 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol’ün tarafımızca onaylanarak yürürlüğe girmesi ile ortak velayet kurumu uygulamalı hukukun önemli bir parçası haline gelmiştir.
Ortak velayete hükmedilebilmesi için bazı şartların birlikte gerçekleşmesi gerekir:
- àOrtak velayetin taraflar bakımından talep edilmesi ve iki tarafın da kabul etmesi gerekmektedir.
- àÇocuğun üstün yararının bulunması gerekmektedir.
- àHakim ortak velayeti uygun bulmalıdır.
Ortak Velayete İlişkin Yargıtay Kararları
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2004/13947 K. 2004/15854 T. 27.12.2004 ;
Boşanma veya ayrılığa karar verilmesi halinde hakim velayeti eşlerden birine vermesi gerekmektedir. (MK. md. 336) Velayet düzenlemesi kamu düzeni ile ilgilidir. Yabancı mahkemenin müşterek çocukların velayetini anne ve babaya bırakması Türk Medeni Kanununa aykırıdır. (MÖHUK. md. 38/c) Gerçekleşen bu durum karşısında ilamın velayete ait kısmı hakkındaki tenfiz isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2006/2773 K. 2006/9267 T. 12.6.2006 ;
Evlilik devam ettiği sürece ana-baba velayeti birlikte kullanırlar. Boşanma ve ayrılığa karar verilmesi halinde hakim velayeti eşlerden birine vermek zorundadır. ( TMK.md.336 ) Yabancı mahkemenin çocukların velayetini yazılı şekilde düzenlemesi Türk Medeni Kanununa aykırıdır. ( MÖHUK. mad. 38/c ) Bu nedenlerle mahkemenin velayet düzenlemesine yönelik tenfiz isteğini reddetmesinde isabetsizlik yoktur.
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2016/15771 K. 2017/1737 T. 20.02.2017 ;
“Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.”
